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quinta-feira, 19 de janeiro de 2012

A INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL

O Funrural é uma contribuição que foi criada pela Lei n. 8.540/1992 para custeio de benefícios dos trabalhadores do campo. A par de seus objetivos nobres (sempre partindo do princípio que o Governo irá destinar a arrecadação para o fim proposto) trata-se de lei eivada de inconstitucionalidade.

Na verdade a contribuição, embora repassada aos cofres do Governo pelos adquirentes da produção rural, é descontada dos produtores rurais que exercem sua atividade como pessoa física, sendo eles os contribuintes, conforme expressamente consta no bojo da malfadada lei.

Ocorre, entretanto, que na qualidade de produtor rural pessoa física este contribuinte já sofre tributação por força do parágrafo 8º do artigo 195 da Constituição Federal, o que caracteriza dupla tributação. Foi com base neste entendimento que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança em Recurso Extraordinário do Frigorífico Mataboi S/A.

Ponto importante da decisão proferida pelo STF foi sua negativa de modular os efeitos desta decisão, como pretendia o Governo Federal. Vale dizer que a decisão tem efeito retroativo, o que possibilita aos contribuintes pleitearem a restituição dos valores cobrados de forma retroativa.

Bom esclarecer que em princípio o legitimado para buscar a restituição destes valores é o próprio produtor rural. As indústrias adquirentes dos produtos apenas se sub-rogam no dever de reter e recolher a contribuição, sendo o ônus financeiro arcado pelo produtor rural. Há, no entanto, a previsão do artigo 166 do Código Tributário Nacional que assim diz:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Consequentemente, se a empresa industrial comprovar que assumiu o encargo financeiro da contribuição ou possuir autorização do produtor rural, poderá fazer valer-se do dispositivo acima citado e pleitear a restituição dos valores recolhidos.

Independente da hipótese é primordial que produtores rurais e empresas busquem fazer valer este direito, interrompendo o recolhimento do Funrural e buscando a restituição de quantia preteritamente recolhida. Isso porque a decisão do STF no processo mencionado tem efeito apenas para a empresa que o propôs. Cabe as demais proporem ações semelhantes e, para tanto, indispensável a assessoria de um bom advogado tributarista!

Um forte abraço!

Fabio Silva

sexta-feira, 23 de dezembro de 2011

NOVO AVISO PRÉVIO AINDA GERA DÚVIDAS


Mais de dois meses após a promulgação da Lei 12.506/11 muitas dúvidas ainda pairam sobre a nova forma de cálculo do período de aviso prévio e suas consequências. Visando contribuir para o debate e esclarecimento, dedicaremos um tópico para o assunto.

Referida lei trouxe a seguinte novidade em seu artigo 1º:

Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Assim, cada ano de serviço na empresa acrescentará 03 dias ao aviso prévio do empregado, conforme tabela abaixo:



O primeiro problema que surge acerca do tema é quando a demissão for de iniciativa do empregado. Teria ele que cumprir o aviso prévio na forma da tabela acima?

Antes de respondermos esta pergunta temos que lembrar que o empregado tem duas opções quando pede demissão: cumprir o aviso prévio ou dar ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. Porém, o parágrafo 5º do Artigo 477 da CLT afirma que qualquer compensação no pagamento rescisório não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Em outras palavras, caso o empregado opte por não cumprir o aviso prévio integral, a empresa poderá descontar apenas o limite de um mês de trabalho.

Outro ponto, nebuloso, é sobre a redução de jornada no período de aviso prévio. Como sabido, durante este período o empregado tem a opção de reduzir a jornada em 02 horas diárias ou não trabalhar durante 07 dias seguidos. Nenhuma dúvida que a redução de 02 horas diárias continua prevalecendo, mas no que se refere aos 07 dias corridos o entendimento não é unânime. Tem prevalecido, porém, a interpretação de que neste caso há necessidade de se calcular este período proporcionalmente a quantidade de dias do aviso prévio. Exemplo: 30 dias de aviso prévio: redução de 07 dias corridos; 60 dias de aviso prévio: redução de 14 dias corridos.

Por fim, questão que vale esclarecer é que o aviso prévio é considerado para cálculo do tempo de serviço e reflexos em verbas como férias, FGTS e 13º salário. Portanto, se o empregado tem direito a 90 dias de aviso prévio, ainda que este seja indenizado será considerado como tempo de serviço e incluído no cálculo destas verbas.

Certamente outras dúvidas existem ou surgirão com o decorrer do tempo e aplicação da nova legislação. Caso tenha alguma se sinta nosso convidado: deixe sua dúvida nos comentários que teremos prazer em respondê-lo!

Um forte abraço e um Feliz Natal!

Fabio Silva

quarta-feira, 30 de novembro de 2011

INCENTIVOS FISCAIS E ICMS

Recentemente fui consultado por uma empresa que sofreu autuação da Fazenda do Estado de São Paulo sob o argumento de aquisição de matéria prima de companhia favorecida por benefício fiscal concedido por Estado sem consentimento do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Segundo a Fazenda do Estado, ao comprar mercadorias com benefício fiscal, a empresa não arcou com os impostos que deveriam ser embutidos no preço e, por isso, não poderia se creditar dos valores de ICMS para futuro abatimento.

Sobre a necessidade de o benefício fiscal ser concedido mediante chancela do Confaz, poucas dúvidas restam, face recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, em especial no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3664 e 4152. Segundo o STF a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso XII, alínea “g” dispõe competir a Lei Complementar disciplinar a permissão de benefícios no caso do ICMS. Por sua vez, a Lei Complementar nº 24 de 1975 tratou de definir o Confaz como o órgão responsável por admitir os vedar estas concessões.

Se por um lado a iniciativa da Fazenda do Estado de São Paulo é baseada na premissa julgada pelo STF, por outro o órgão fazendário deixou de observar que neste caso específico o imposto foi destacado na nota fiscal e, consequentemente, pago pela empresa. O fato de posteriormente, o Estado onde se localiza o vendedor lhe concedeu algum tipo de benefício, não alterara a situação fática vigente na época da ocorrência do fato gerador.

Nesta linha de raciocínio o princípio da não-cumulatividade garante ao contribuinte o crédito do imposto destacado em nota fiscal. Ademais, assiste ao Estado de São Paulo, no intuito de combater a guerra fiscal travada entre os entes federados, os remédios jurídicos cabíveis à defesa de seus interesses, seja por intermédio do próprio Confaz, seja por intermédio de proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme agiram outros Estados.

O que não pode e não há justificativa, no intuito do combate à guerra fiscal, é a postura do Estado de voltar-se contra seu próprio contribuinte e imputar-lhe o ônus da referida guerra, se omitindo ao não utilizar os instrumentos jurídicos colocados à sua disposição na defesa do interesse estadual. Quem sofre é o contribuinte, como a empresa em destaque, que vítima de autuação em valor aproximadamente 100% maior do que a quantia creditada e que compromete, inclusive, seu futuro.

Estranha-se, ainda, que de forma contraditória o mesmo ente que diz combater a “guerra fiscal” utiliza se das “armas” de vossos “inimigos”, concedendo, na mesma medida, benefícios sem a autorização do Confaz, conforme depreende se de entrevista concedida pelo Governador do Estado de São Paulo Sr. Geraldo Alckmin (clique aqui).

Agrava a situação a proliferação de auto de infrações milionários lavrados pela Fazenda do Estado, sabedora que o caminho mais curto para frear os incentivos fiscais é a imposição de multas aos contribuintes paulistas, quando deveria utilizar dos instrumentos jurídicos acima citados.

Resta às empresas contarem com assessoria jurídica de qualidade na defesa dos seus interesses, primeiramente apresentando impugnação administrativa e recurso ao TIT – Tribunal de Impostos de Taxas, quando o caso. E, em caso de insucesso, buscar o Poder Judiciário. Trata-se de garantia constitucional de ampla defesa que o contribuinte detém e não pode abrir mão.

Um forte abraço!

Fabio Silva

quinta-feira, 27 de outubro de 2011

TEORIA DOS JOGOS, HEDGES, SWAPS E O DIREITO

As elevadas entradas de capital externo e alguns bons fundamentos econômicos valorizam o real frente a outras moedas tidas como fortes (dólar e euro).

O postulado da racionalidade foi para o espaço depois das ondas de investimentos estrangeiros. Palavras inglesas como private equity, venture capital e hedge funds quase se tornaram parte do cancioneiro popular. Qualquer empresa do agronegócio, softwares e prestação de serviços em infraestrutura de norte a sul iniciaram um programa para captar esses recursos.

O excesso de liquidez mundial fez com que parcelas pesadas de recursos migrassem para o Brasil em busca de taxas de retornos mais altas. Ativos foram comprados com requintes de loucura e extravagância. Outros, que sequer eram ativos, mas sim a expectativa futura e incerta de um dia vir a ser um negócio promissor, também tiveram sua parcela de valorização louca e desvairada, fomentada por instituições financeiras ansiosas para repassar os caixas facilmente captados.

Bem se volta ao título deste artigo, crê-se adequado pensar em comportamento seguro frente ao risco. Vários jogadores pensando de forma diversa em prol de seus interesses. Veja o tamanho da matriz.

Nesse momento entra a Teoria dos Jogos. É difícil sistematizar algo não palpável. A teoria dos jogos consiste em matematizar a tomada de decisões.  Em uma abordagem mais simplista consiste em pensamento estratégico corroborado por uma análise dos ganhos e perdas, obviamente, em linguagem matemática. 

O risco está perto, mais perto do que o desejado. O próprio risco comercial do negócio já é um problema que os administradores devem se concentrar com intensidade, mas o risco de volatilidade é bem mais externo e difícil de administrar do que aqueles decorrentes da escolha dos clientes em último grau.

Todo o capital que foi alocado por esses investidores um dia terá que voltar.  O retorno já é caro pela natureza do risco, invariavelmente associado ao risco tomado pelo aplicador. Entretanto, o risco de taxas e de moedas é assombroso. Não precisa ser um economista ou vidente para ver que o problema econômico conseguiu atingir a maior economia do planeta. Atingiu a gregos, pode atingir troianos, goianos, paulistas, paranaenses e por ai vai.

Dessa forma, o zeloso administrador está frente a um dilema. Fazer uma posição de hedge ou ficar exposto a ganhos maiores e o risco de perdas. Não é preciso pensar como um tesoureiro de banco ou administrador de recursos para travar os resultados. Para aqueles não familiarizados com a área financeira, geralmente, os bancos fazem operações nos mercados de futuros quando atingem uma posição de ganho. Exemplo, um banco que tenha uma parcela muito alta de seus ativos atrelados em taxas de juros variáveis realiza a compra e venda simultânea de opções em taxas de juros já definidas. Com isso, limita-se o ganho, mas impede uma perda. Aliás, hedge significa proteção. Pode ser feito de várias formas. Compra e venda de opções, compra e venda de moedas, vendas e compras futuras, etc.

Esse dilema pode ser enfrentado em quase todas as cadeias produtivas e comerciais. Um produtor de milho ou soja pode limitar eventuais perdas em safras futuras, obviamente travando também os lucros, mas em patamares aceitáveis e plenamente satisfatórios.

Veja o revendedor de insumos agrícolas. Como estes são geralmente são atrelados ao respectivo produto agrícola, logo, uma posição no mercado de commodities pode ser um hedge para esse revendedor.

São inúmeras as condições e espaços. Outro exemplo é o dono de confecção que compra tecido que vem do algodão. Também, tem o importador de produtos. Faz sentido travar o dólar de suas operações futuras. A aléa pode ser determinada.  É custoso, trabalhoso, mas possível de ser feito. Aliás, há muita gente competente nisso.

Uma empresa que possui uma linha de crédito atrelado ao CDI pode fazer um swap, que consiste em troca de indexadores, com taxa fixa. O swap nada mais é do que a troca da posição entre as partes. Suponha que a cliente tomada em CDI faça um swap com um banco em taxa pré. O Banco passa a assumir o risco do CDI e a empresa o risco da taxa pré. Ao final de determinado período contratado, faz-se a liquidação e apura-se a diferença. Caso o acumulado do CDI tenha sido maior do que a taxa pré, o banco paga a diferença à empresa. Caso a taxa pré tenha sido maior, a empresa paga ao banco.

Aliás, existe um swap interessantíssimo. È o swap de crédito. Consiste na assunção de um terceiro do risco de inadimplência de uma empresa ou banco. Bem, o credor pode realizar uma operação de swap com algum investidor de risco para que na hipótese de inadimplência, o credor seja ressarcido pelo investidor. O risco passa a ser integralmente do credor. Recebe um valor pelo risco. É muito bacana para as mais diversas operações.

O swap também pode ser especulativo. Como independe de caixa, mas sim de risco de crédito e alguns casos em depósitos de margens, pode permitir que investidores façam posições puramente de especulação. Suponha que um aplicador faça um investimento em um CDB pré, mas queira associar um ganho em dólar ou, ainda, cumulativamente em euro. O que for maior. Esse bicho estranho é o swap com dupla curva. O melhor resultado dessas moedas é que será utilizado.

Por outro lado, nada disso é novidade. Muitos desses instrumentos e ferramentas têm centenas de anos.

No campo do direito, a própria estrutura do Estado do Direito vigente é resultado de um jogo. Executivo, Legislativo e Judiciário independentes em um jogo não cooperativo. Essas instituições teriam igualdade de peso e condições e não permitiram um poder único e deixar o cidadão exposto.

No campo das finanças, o direito tem o papel de regular e controlar esses conflitantes interesses. Regular a forma, a atividade e a resolução dos conflitos é a tarefa do operador do direito. Aliás, em algumas áreas o direito praticamente o administrador a ter cautelas e regras para proteger o próprio interesse público constante do Sistema Financeiro Nacional que deve permanecer hígido. Um administrador financeiro que não toma essas cautelas deveria ser no mínimo questionado e obrigado a indenizar os acionistas sobre as falhas em mecanismos de hedge. Mas, veja que nos últimos overshooting do dólar, várias empresas questionaram linhas de empréstimos e financiamentos. Muitas se beneficiaram das taxas menores dos empréstimos e moeda estrangeira, mas se recusavam a determinar um grau de proteção. No final, sobrou para cidadão contribuinte, já que sistema capitalista,todas as externalidades são transferidas ao elo mais fraco. 

Ainda no campo do direito, em que pese a economia já fazer uso dos instrumentos futuros há longo tempo, a visão do direito brasileiro parece, com poucos mais brilhantes exemplos, um mix de paternalismo com distribuição forçada . Por isso, pense em equipes técnicas e formas de solução de conflitos céleres e eficientes. Já ouviu falar em arbitragem?

Saudações!

Flávio Maldonado

sexta-feira, 30 de setembro de 2011

AGRADECIMENTO



Amanhã, dia 01 de outubro de 2011, o Blog do Empreendedor completará 02 (dois) anos de existência. A ideia nasceu durante nossa graduação em Ciências Contábeis na Trevisan Escola de Negócios. A iniciativa foi prontamente e plenamente aprovada pelo Fernando Trevisan, diretor da Faculdade, que com sua visão atual de negócios faz com que a instituição cresça a cada dia, deixando sua marca no mercado de educação executiva.


Neste período recebemos 4.209 visitas de pessoas diferentes, totalizando mais de 11.000 acessos oriundos de 112 cidades espalhadas por 10 países do mundo. Nada mal para um projeto acadêmico piloto!


Neste momento só nos resta agradecer à Escola de Negócios Trevisan, especialmente na figura de Fernando Trevisan, todos os professores que apoiaram a iniciativa, como Vitor Damato e Roberto Sousa Gonzalez, bem como todos aqueles que nos honraram com sua visita.

Um forte abraço!

Fabio Silva

quinta-feira, 29 de setembro de 2011

A INCONSTITUCIONALIDADE DO RECENTE AUMENTO DAS ALÍQUOTAS DO IPI

O Governo Federal na ânsia de proteger a indústria nacional e controlar o preço do dólar decretou vigoroso aumento na alíquota de IPI de automóveis importados, através do Decreto Presidencial 7.567/2011.

Antes de adentrar na questão tributária especificamente, é importante desde logo esclarecer que o artigo não faz qualquer juízo de valor sobre a finalidade do ampliação da alíquota do tributo. Ninguém questiona que a indústria nacional deve ser protegida e não é este o ponto de discórdia da medida.

Importante dizer ainda que temos nos deparado com algumas análises mais apressadas, por assim dizer, acerca da legalidade da medida, talvez realizada por leigos. Estas opiniões precipitadas sustentam que o princípio da legalidade previsto em nossa Constituição Federal não permite o aumento de tributo através de decreto presidencial, mas tão somente por meio de lei.

Chama a atenção que diversas provas da OAB apresentaram questões sobre o assunto, com boa dose de equívocos nas respostas dos candidatos. É que, na verdade, o princípio da legalidade não é absoluto e comporta exceções, que estão previstas no texto constitucional. Para aclarar o assunto, vamos aos artigos da Constituição que tratam sobre o tema:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
  
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
...
IV - produtos industrializados;
...
§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

Podemos observar que, o artigo 150, inciso I, estabelece a vedação da criação de tributo ou aumento de alíquotas sem lei que assim estabeleça. Contudo, o § 1º do artigo 153 prevê exceção à regra e, dentre estas, encontra-se o IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados.

Esta exceção tem razão de ser: o imposto de importação, imposto de exportação, imposto sobre produtos industrializados e sobre operações financeiras (IOF), são tributos caracterizados pela extrafiscalidade, ou seja, além de terem função fiscal arrecadatória, servem também como instrumento de política econômica do Governo. Tanto é verdade que o IPI foi majorado justamente com a finalidade de proteger a indústria nacional, o que equivale a dizer que o foi posta em prática como medida econômica e não fiscal.

Pois bem! Superada a frágil tese de que o aumento é inconstitucional ou ilegal por conta de ser veiculado mediante decreto presidencial, nos resta nos ater ao inconcebível equívoco praticado pelo Governo que deixou de observar a anterioridade nonagesimal do imposto, garantia do contribuinte também prevista na Magna Carta, conforme vemos abaixo:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...
III - cobrar tributos:
...
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Diante do que exposto na Constituição Federal fácil é a conclusão acerca da inconstitucionalidade do decreto presidencial por não observar a anterioridade obrigatória de 90 dias. O que nos causa espécie é o fato do Governo Federal cometer tão simplória imprecisão.

Como resultado desta “lambança” praticada pela União uma enxurrada de ações vem inundando o Poder Judiciário em busca de decisões liminares que garanta aos contribuintes o direito de que a majoração do imposto seja aplicada apenas após 90 dias da publicação do decreto.

Buscar o Judiciário, neste caso, não é apenas uma prática visando à redução da carga tributária, mas sim um exemplo de cidadania: todos aqueles que foram prejudicados pela medida tem o dever de buscar seus direitos!

Um forte abraço!

Fabio Silva

Tags: Princípio da Noventena; Legalidade Tributária; Tributos Extrafiscais; Exame da Ordem, Impostos Extrafiscais

quarta-feira, 31 de agosto de 2011

COLETIVO

A vida é como um coletivo! Já fizeram esta comparação?

Enquanto o ônibus seguia seu caminho fui observando tudo que se passava com atenção e curiosidade. Foi inevitável a associação. Como prova eu tenho aqui meus rascunhos, onde escrevi estas palavras. Gostaria de reproduzi-las aqui para conferirem minha letra.

Fui escrevendo caprichosamente as palavras, mas em alguns momentos o ônibus adentrava em ruas esburacadas fazendo minha escrita ficar praticamente ilegível. É como a vida! Há momentos de turbulências que escrevemos nossa história de maneira torta e cometemos enganos. Por vezes o melhor é esperar passar "as ruas esburacadas" para então seguirmos escrevendo nossa história. Por isso, um momento de pausa e reflexão nestes períodos pode evitar desacertos e muitas mágoas.

Parei um momento para observar as pessoas que subiam e desciam do coletivo. É como a vida! Pessoas vêm e vão sem que nos demos conta. Muitas vezes se vão definitivamente sem que ao menos possamos desejar-lhes um bom dia. Simplesmente descem no "ponto final" e nunca mais voltam. A ocasião se foi, elas ficaram lá atrás e o coletivo da vida segue viagem e você sem nova oportunidade.

E estas pessoas em pé? Porque são desprivilegiadas? Eu apenas cheguei antes e estou confortavelmente sentado. É como a vida! Não há oportunidades suficientes para aqueles que não se esforçam. Precisamos agir, sermos proativos, porque certos privilégios requerem esforços adicionais. Vejo muitas pessoas que vivem reclamando da vida, mas não se esforçam, portanto, não culpem aquele que está "sentado", ele apenas batalhou para buscar “seu lugar ao sol”.

Mas e o senhor de pé? Ninguém respeita seus cabelos brancos e lhe oferece um assento. É como a vida! Anda faltando respeito a quem merece, especialmente por parte dos jovens. Vou levantar e dar-lhe o lugar, pois nada é mais gratificante do que respeitar e ajudar a quem merece. Afinal ele está no mesmo coletivo que eu e não custa “dar a mão” para as pessoas que estão conosco nessa viagem.

Poderia ficar horas escrevendo a semelhança entre o coletivo e a vida. Pessoas "sobem"; pessoas "descem"; as situações se transformam; as ruas da vida por vezes são esburacadas; existem pessoas privilegiadas. Contudo, preciso parar por aqui porque está na hora de descer. Espero que não seja meu ponto final, quero continuar minha viagem! Mas você precisa ser consciente: dê um bom dia, faça uma caridade, sorria para seus companheiros de viagem, principalmente seus familiares que estarão ao seu lado sempre nesta jornada.

Lembre-se que você não sabe quando eles "descerão" do coletivo. Talvez o ponto final esteja para chegar, logo, não perca tempo nesta maravilhosa viagem.

Um forte abraço!


Fabio Silva