Segundo a Fazenda do Estado, ao comprar mercadorias com benefício fiscal, a empresa não arcou com os impostos que deveriam ser embutidos no preço e, por isso, não poderia se creditar dos valores de ICMS para futuro abatimento.
Sobre a necessidade de o benefício fiscal ser concedido mediante chancela do Confaz, poucas dúvidas restam, face recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, em especial no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3664 e 4152. Segundo o STF a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso XII, alínea “g” dispõe competir a Lei Complementar disciplinar a permissão de benefícios no caso do ICMS. Por sua vez, a Lei Complementar nº 24 de 1975 tratou de definir o Confaz como o órgão responsável por admitir os vedar estas concessões.
Se por um lado a iniciativa da Fazenda do Estado de São Paulo é baseada na premissa julgada pelo STF, por outro o órgão fazendário deixou de observar que neste caso específico o imposto foi destacado na nota fiscal e, consequentemente, pago pela empresa. O fato de posteriormente, o Estado onde se localiza o vendedor lhe concedeu algum tipo de benefício, não alterara a situação fática vigente na época da ocorrência do fato gerador.
Nesta linha de raciocínio o princípio da não-cumulatividade garante ao contribuinte o crédito do imposto destacado em nota fiscal. Ademais, assiste ao Estado de São Paulo, no intuito de combater a guerra fiscal travada entre os entes federados, os remédios jurídicos cabíveis à defesa de seus interesses, seja por intermédio do próprio Confaz, seja por intermédio de proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme agiram outros Estados.
O que não pode e não há justificativa, no intuito do combate à guerra fiscal, é a postura do Estado de voltar-se contra seu próprio contribuinte e imputar-lhe o ônus da referida guerra, se omitindo ao não utilizar os instrumentos jurídicos colocados à sua disposição na defesa do interesse estadual. Quem sofre é o contribuinte, como a empresa em destaque, que vítima de autuação em valor aproximadamente 100% maior do que a quantia creditada e que compromete, inclusive, seu futuro.
Estranha-se, ainda, que de forma contraditória o mesmo ente que diz combater a “guerra fiscal” utiliza se das “armas” de vossos “inimigos”, concedendo, na mesma medida, benefícios sem a autorização do Confaz, conforme depreende se de entrevista concedida pelo Governador do Estado de São Paulo Sr. Geraldo Alckmin (clique aqui).
Agrava a situação a proliferação de auto de infrações milionários lavrados pela Fazenda do Estado, sabedora que o caminho mais curto para frear os incentivos fiscais é a imposição de multas aos contribuintes paulistas, quando deveria utilizar dos instrumentos jurídicos acima citados.
Resta às empresas contarem com assessoria jurídica de qualidade na defesa dos seus interesses, primeiramente apresentando impugnação administrativa e recurso ao TIT – Tribunal de Impostos de Taxas, quando o caso. E, em caso de insucesso, buscar o Poder Judiciário. Trata-se de garantia constitucional de ampla defesa que o contribuinte detém e não pode abrir mão.
Um forte abraço!
Fabio Silva
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